Sempre que vejo debates entre os políticos e os cidadãos sobre crianças verifico que estamos todos ainda numa atitude de
grande autoritarismo relativamente a esses serzinhos que têm cabeça para pensar, por menos que nós os olhemos como cabeças pensantes.
Esse autoritarismo também impera no meio judicial e há que descobrir mecanismos para a sua superação.
Quando se analisa a situação de uma criança, por exemplo, num caso complicado de regulação do poder paternal, é um perfeito disparate partir-se do princípio de que a criança não sabe o que quer.
A criança normalmente sabe perfeitamente o que quer.
Tem é grandes dificuldades em exprimir essa vontade, desde logo porque é difícil para qualquer pessoa exprimir sentimentos contraditórios, e também porque sabe que se falar com muita clareza provavelmente vai magoar profundamente o pai ou a mãe ou os dois; estas e outras situações contraditórias em que se encontra, em que opções dolorosas têm que ser feitas, podem levar - e levam frequentemente - a criança a ter dificuldade em expressar a sua vontade.
O que não significa que não a tenha e que ela não deva ser tomada como factor relevante para a decisão da causa.
Há muitos anos que tenho a opinião de que, sendo possível ouvir as crianças (ou, como se diz na antipática gíria judiciária, os "menores") sem prejuízo de maior, deve o Tribunal procurar ouvi-las e auscultar, com sensibilidade e sensatez, os seus anseios.
Creio que é altura de começarmos a ter mais cuidado com os Direitos da Criança -
vistos do ponto de vista também da própria criança.
Em Maio de 2000 relatei na Relação de Évora um acórdão aprovado sobre esta matéria onde se pode ler:
(...)
Apreciando esta matéria, convém frisar desde já que estamos em sede decisão provisória tomada de urgência pela Exma. Magistrada da 1ª Instância, certamente porque sentiu a necessidade de a proferir, em face do caso concreto.
O interesse do menor é o primeiro e mais importante factor a levar em consideração, de acordo com todas as regras legais conhecidas.
O Tiago é neste momento um menino com 11 anos (fará 12 em Abril próximo) e tinha 10 anos quando foi ouvido pelo Tribunal do Cartaxo e pelo Técnico Superior de Reinserção Social.
Entendemos que com essa idade (e até com muito menos idade) já uma criança tem o discernimento suficiente para ter direito a que a sua opinião seja ouvida e respeitada.
Neste sentido, dispõe o artº 12º da Convenção sobre os Direitos da Criança, aprovado na Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 20.11.89:
ARTIGO 12.º
1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.
2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja através de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação nacional.
A lei portuguesa veio por sua vez dar completo cumprimentos à disposição citada da Convenção, na Organização Tutelar de Menores e na Lei nº 147/99 de 1 de Setembro (relativa a menores em risco ou em perigo).
Com efeito, dispõe actualmente a OTM:
Artigo 147º-A
(Redacção da Lei 133/99, de 28.08)
Princípios orientadores
São aplicáveis aos processos tutelares cíveis os princípios orientadores da intervenção previstos na lei de protecção de crianças e jovens em perigo, com as devidas adaptações.
E dispõe a citada lei:
Lei nº 147/99 de 1 de Setembro
(Lei de protecção de crianças e jovens em perigo)
Artigo 4.º
Princípios orientadores da intervenção:
A intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos seguintes princípios:
-Interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;
-Privacidade - a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem deve ser efectuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;
-Intervenção precoce - a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida;
-Intervenção mínima - a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo;
-Proporcionalidade e actualidade - a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;
-Responsabilidade parental - a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;
-Prevalência da família - na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção;
-Obrigatoriedade da informação - a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;
-Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção;
-Subsidiariedade - a intervenção deve ser efectuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria da infância e juventude, pelas comissões de protecção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais.
Ora visto que a lei nacional e internacional privilegia sem sombra de dúvida o direito da criança a ser ouvida bem como seu direito a que as suas opiniões sejam levadas em consideração, desde que se lhes reconheça discernimento para isso, há que colocar aqui a questão em concreto: será ou não de reconhecer ao Tiago, um menino actualmente com 12 anos, o discernimento suficiente para levar em consideração as suas opções ?
Parece-nos evidente que se lhe deve reconhecer esse direito, uma vez que todas as provas indiciam que é uma criança com um normal grau de desenvolvimento, inteligente e tão dotada quanto é normal nos meninos da sua idade.
A agravante alega que o Tiago está influenciado e atemorizado pelo requerido, desvalorizando a sua clara preferência por ficar com o pai e desvalorizando a diligência judicial, afirmando: "Ao ouvir as declarações do menor Tiago sem a realização prévia de um exame médico psicológico, contrariamente ao entendimento da unanimidade da doutrina, o Tribunal recorrido alterou a decisão anteriormente tomada, entregando o menor à guarda de um pai negligente e irresponsável com os seus filhos, numa satisfação clara da vontade daquele mas num desrespeito infundado e incompreensível pela real vontade do menor e pelos interesses deste" (cf. Conclusão 9ª da sua alegação, supra).
A agravante, negando ao seu filho o direito a ser ouvido em Tribunal sem a realização prévia de exames psicológicos, está a pugnar pelo desrespeito de todas as disposições legais acima citadas referentes aos direitos da criança - o que, sem ser decisivo, não deixa de ser revelador do seu posicionamento relativamente ao filho.
É certo que pode haver factores de persuasão do requerido para com o menor, o que aliás é normal, mas não há sombra de prova de que a criança está atemorizada pelo pai - pelo contrário, o conteúdo do relatório social junto aos autos indicia que o menor se identifica com o pai e tem algum temor à mãe.
Entendemos que a intervenção do Tribunal deve ser tão pouco penalizante quanto possível, relativamente à vontade da criança.
Essa vontade deve prevalecer sempre que se reconheça à criança o discernimento suficiente para a manifestar e desde que não existam obstáculos de monta a que ela seja respeitada (obstáculos relacionados com o mundo envolvente, que possam escapar à compreensão da criança mas não devem escapar à atenção do julgador - que são todos aqueles que se venha a reconhecer que podem prejudicar a criança nalguma das suas vertentes essenciais como o crescimento e evolução equilibrados, a educação, o equilíbrio emocional e afectivo, sem esquecer o seu direito à felicidade).
Assim, a vontade do Tiago Jorge deve ser respeitada, desde que esses obstáculos não existam.
Ora dos autos não consta a menor prova de que o requerido não tenha competência como pai e educador; na verdade, as alegadas ausências do Tiago (e da Sara) à escola parecem prender-se com as vicissitudes da separação dos pais, o que se diz em função da prova documental ainda pouco clara que resulta das centenas de fotocópias que foram juntas aos autos.
O que é facto é que não há nenhuma prova cabal da pouca competência ou falta de competência do requerido como pai.
Não havendo nenhum obstáculo inultrapassável, deve prevalecer a vontade do Tiago, cujo interesse é o único que está em causa.
Ele já demonstrou o que quer, aliás com uma coragem e uma lucidez notáveis para uma criança da sua idade, que são uma lição, para quem queira percebê-lo.
Pelo que o agravo não merece provimento.
III - Decisão.
De harmonia com o exposto, nos termos das citadas disposições, acordam os Juízes desta Relação em negar provimento ao agravo, confirmando-se na totalidade a douta decisão do Tribunal
a quo.
(...)
O texto integral do acórdão pode ler-se aqui.
Autor: http://ciberjuristas.blogspot.com/2005/02/os-direitos-da-criana.html
